– Entrada en vigor del Artículo 348 Bis de la Ley de Sociedades de Capital –

El pasado 31 de diciembre de 2016 finalizó la suspensión de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, de conformidad con lo que establece la disposición transitoria de dicho cuerpo legal, que fue modificada por la disposición final primera de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal y la disposición final primera del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal.

Ello significa que, el contenido de dicho artículo ha entrado en vigor y con plenos efectos el día 1 de enero de 2017.

Dicho artículo prevé un derecho de separación para los socios (excluyéndose expresamente de aplicación a las sociedades cotizadas) en caso de ausencia de reparto de dividendos por la sociedad bajo determinadas circunstancias, a saber

(i)       que la junta general de socios no acuerde un reparto de dividendos de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior,

(ii)      que el socio que inste el derecho de separación haya votado a favor de la distribución de dividendos;

(iii)     que la sociedad lleve cinco (5) años inscrita en el Registro Mercantil y

(iv)     que los beneficios sean legalmente repartibles.

El socio, para poder ejercer su derecho de separación, deberá remitir comunicación por escrito (bien por carta o bien por medio electrónico que permita acreditar su envío) a la sociedad en la que manifieste su voluntad de separarse de la misma por la falta de distribución de dividendos en los términos indicados, dentro del plazo de un mes a computarse desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria, sin que se requiera la aceptación de la sociedad.

El derecho de separación cristaliza la percepción por parte del socio que ejercita su derecho del valor de sus acciones o participaciones, a su valor razonable. A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración.

Con este artículo, el legislador trata de solventar una situación previsiblemente abusiva contra el socio minoritario cuando se ve privado de los dividendos por la mayoría de accionistas. Hasta entonces, su única salida era, o bien litigar vía abuso de derecho, o proceder a la venta de sus títulos, lo que no siempre permitía la obtención de un beneficio directamente ligado a la existencia de ganancias sin repartir, agravado además con la dificultad de encontrar a un comprador dispuesto a adquirir una participación minoritaria de una sociedad no cotizada.

El problema fundamental de la construcción normativa es que se configura un derecho de separación completo y absoluto que no tiene en cuenta la capacidad de la sociedad de asumir dicha circunstancia y, por lo tanto, en caso de conflicto con un socio minoritario, puede llegarse al punto que se acuerde a partir del quinto año de forma sistemática el reparto de un tercio del resultado aun cuando la sociedad se encuentre en un ciclo financiero que demande un destino de los fondos diferente que el mero reparto, y, eventualmente, poner en cuestión su viabilidad.